La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha avalado el uso del ‘WhatsApp’ para el llamamiento de trabajadores fijos discontinuos en el marco de una sentencia en la que zanja la impugnación llevada a cabo por el sindicato UGT del convenio colectivo del grupo multiservicios Constant.
En este convenio, acordado entre la empresa y el comité intercentros, integrado por miembros de los sindicatos Fasga USO, CC OO y ELA, establece en uno de sus artículos que el llamamiento a trabajadores fijos discontinuos ha de realizarse siempre por escrito, «ya sea por WhatsApp, mensaje de texto o bien mediante comunicación por escrito entregada en mano, por email o por otro medio».
UGT, que no está en el comité intercentros del grupo Constant pero cuenta con ocho delegados en la empresa, impugnó éste y otros artículos del convenio.
En lo que concierne al llamamiento de fijos discontinuos por ‘whatsapp’ o mensaje de texto, la Sala «no aprecia ilicitud alguna» en que puedan utilizarse estos sistemas de comunicación para notificar su requerimiento a un trabajador fijo discontinuo.
«La comunicación del llamamiento utilizando WhatsApp, las aplicaciones de mensajería habituales en los teléfonos móviles, o empleando la aplicación de correo electrónico con que cuentan los ordenadores, se realizan por escrito y de ellas queda constancia suficiente para adverar su existencia y contenido.
Además, ocurre igual cuando se utilizan los buzones de voz como medio de comunicación no escrito. Lo dicho, unido a que recae en el empresario la carga probatoria de haber realizado el llamamiento, nos llevan a la conclusión de no apreciar que este párrafo del convenio colectivo resulte contrario a la legalidad», explica la Audiencia.
No obstante, sí da la razón la Audiencia Nacional a UGT en relación a los fijos discontinuos es en los plazos que establece el convenio para que el trabajador cumpla con el llamamiento empresarial.
Concretamente, el convenio del grupo Constant establece que, cuando el llamamiento sea menor en 48 horas, y siempre que sea posible, se facilitará el inicio de la primera jornada en un turno u horario que facilite la conciliación del trabajador y su incomparecencia supondrá su renuncia al puesto de trabajo, y por lo tanto, su baja voluntaria. En llamamientos realizados con más de 48 horas de antelación, el convenio determina que no se podrá rechazar dicho llamamiento.
En el fallo, la Audiencia recuerda que la previsibilidad/imprevisibilidad es una de las diferencias que ha introducido la reforma laboral entre los contratos fijos discontinuos y los de circunstancias de la producción.
Al establecer el convenio del grupo Constant unos tiempos para el llamamiento inferiores a 48 horas para lo que denomina servicios «sorpresivos» –aquellos en que es imposible llamar al trabajador cumpliendo ese plazo–, la Audiencia considera que la empresa está admitiendo que los contratos fijos discontinuos se apliquen para la cobertura de incrementos imprevisibles de la actividad, «adulterando» lo establecido en la ley de reforma laboral.
«En consecuencia, la indicación convencional de que el contrato fijo discontinuo pueda emplearse para servicios sorpresivos es contraria a los artículos 15 y 16 del Estatuto de los Trabajadores y de ello deriva la consiguiente nulidad de las previsiones previstas en el convenio para atender los llamamientos del empresario con preaviso temporal inferior al plazo de 48 horas mínimo establecido con carácter general en dicha norma convencional», argumenta la Sala, que estima así la nulidad demandada por UGT para esta parte del convenio.
Sin embargo, aunque la demanda de UGT pide considerar también nulo el preaviso de 48 horas establecido con carácter general en el convenio, así como el párrafo en el que se indica que en llamamientos realizados con más de 48 horas de antelación, no se podrá rechazar dicho llamamiento, la Audiencia señala que el legislador deriva a la negociación colectiva el establecimiento de cuál es la antelación adecuada para el llamamiento a un fijo discontinuo.
«Siendo así que la determinación de ese plazo corresponde a los agentes sociales a través de la negociación colectiva y que ésta se ha pronunciado en el presente caso fijando como tal el mínimo de 48 horas, no cabe apreciar que su decisión sea contraria a la legalidad», apunta la Sala, que considera que aquí no cabe la nulidad pretendida por UGT.
Otro de los artículos impugnados por este sindicato es el que establece que «los festivos intersemanales se deberán trabajar siempre que exista un servicio a cubrir o así esté previsto en el cuadrante de turno, todo ello sin perjuicio de que, en cómputo anual, deba de compensarse económicamente o con descanso el exceso de horas trabajadas».
La Audiencia explica en el fallo que el derecho a compensar bien con descanso, bien económicamente, el festivo trabajado no se condiciona en las normas legales a que con ello se sobrepase en cómputo anual las horas trabajadas. «En otras palabras, existe derecho a compensar el festivo, aun cuando no se alcanzara en cómputo anual la jornada de trabajo fijada en el convenio», alega la Sala, que recuerda que contra su sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
