Si bien, han pasado ya más de cuatro años desde la entrada en vigor de la LOPDGDD, la obligación de elaborar el plan (protocolo) de desconexión es una de las más incumplidas por las empresas.
Sin embargo, ahora que los convenios colectivos están regulando ya expresamente esta cuestión, las empresas empiezan a ser más conscientes de la necesidad de “hacer los deberes”.
Hay cinco cuestiones a tener en cuenta en el plan de desconexión digital:
Todas las empresas (sea cual sea su sector de actividad o número de empleados) están obligadas a elaborar su plan/protocolo de desconexión digital en virtud del art. 88 de la LOPDGDD.
En el caso de que el convenio colectivo aún no regule nada al respecto, no es excusa para cumplir la obligación de elaborar el plan. Solamente que, si el convenio ya regula esta cuestión, hay que tener adicionalmente en cuenta lo establecido en el convenio.
El punto de mayor conflictividad en los tribunales, está en las llamadas circunstancias excepcionales, donde no opera el derecho a la desconexión digital (de hecho, ya tenemos algún pronunciamiento al respecto) y las acciones de formación y sensibilización.
La norma (art 88 de la LOPDGDD) obliga a realizar acciones de formación y sensibilización, pero no establece ni cuántas ni cuáles ni duración mínima. Por tanto, a salvo de lo que se pacte expresamente con los representantes de los trabajadores, es previsible que acabemos viendo sentencias en los tribunales sobre los “mínimos” que hay que cumplir para entender que realmente se está cumpliendo el tema de la formación y sensibilización.
En el caso de los convenios que ya regulan el derecho a la desconexión digital, hay dos formas de hacerlo: algunos se limitan prácticamente a “calcar” lo dispuesto en la LOPDGDD, pero otros van más allá y además de concretar el ejercicio del derecho, también establecen posibles buenas prácticas que las empresas se pueden plantear implementar (a modo de recomendaciones).
Por otro lado, aún hay pocos pronunciamientos sobre el derecho a la desconexión digital en los tribunales, pero previsiblemente los principales focos de conflicto van a estar en los límites a ese derecho, el contenido y duración mínima de las acciones de formación y sensibilización y el tema de las circunstancias excepcionales donde no opera el derecho a la desconexión.
A este respecto , la AN ha sentenciado que es nula por abusiva la cláusula por la que se establezca de manera genérica y sin concretar que habrá circunstancias excepcionales donde no operara el derecho a la desconexión digital.
“Los límites al derecho a la desconexión digital en el teletrabajo no los puede establecer unilateralmente el empresario, sino que, como indica el art. 88 LOPDGDD, se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. (SAN 22 de marzo de 2022)
